대출계약은 민법에서 정하고 있는 14종의 전형계약 중 소비대차 계약에 속한다. 즉, 당사자 일방이 금전 기타 대체물의 소유권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고, 상대방은 그와 같은 종류, 품질 및 수량으로 반환할 것으로 약정함으로써 그 효력이 생긴다. 나아가 대출계약은 그 목적물이 금전인 관계로 금전소비대차계약 이라고도 한다.
대출계약의 법적성질을 살펴보자.
1. 낙성계약
당사자의 의사표시의 합치 이외에 물건의 인도 기타 급부를 하여야만 성립하는 계약인 요물계약에 대응하는 개념으로 당사자의 의사표시의 합치만으로 성립하는 계약을 낙성계약이라고도 한다. 증서대출은 금융회사와 차주 사이의 소비대차에 관한 약정만으로 성립하며(민법 제598조), 금전소비대차약정서의 작성 또는 금전의 실제 지급이 있어야만 성립하느 것은 아니므로 이는 낙성계약이라 할 수 있다.
증서대출을 낙성계약이라고 할 경우 당사자 간의 합의만으로 계약은 성립되는 것인데 구체적으로 그 합의의 시점을 언제로 볼 것이냐의 문제가 제기된다. 계약서가 자성될 경우에는 쌍방이 서명.날인하여 이를 서서로 교환할 때, 그리고 일방만이 서명.날인하여 제출하느 형식일 경우에는 상대방이 이의 없이 이를 수락한 때에 계약이 성립된다고 해석할 수 있을 것이다.
주의할점은 증서대출을 낙성계약으로 본다고 해서 모든 증서대출이 언제나 낙성계약이되어야 한다는 것은 아니며, 당사자 사이의 특약으로 요물 계약으로 약정할 수도 있음은 계약자유의 원칙상 당연하다고 할 것이다.
2. 쌍무계약
계약의 당사자가 서로 대가적인 의의를 갖는 채무를 부담하는 계약이 쌍무계약이고, 그렇지 않은 계약이 편무계약이다.
대출계약이 성립되면 은행은 신청인에게 금전을 교부하여야 하고, 채무자는 약정이자는 물론 상환기일에 원금을 변제하여야 하는 채무를 부담하게 되는 바, 은행의 대출금 지급의무와 차주의 변제의무는 서로 대가적인 관계에 있기 때문에 쌍무계약이라 할 것이다.
3. 유성계약
계약당사자가 서로 대가적 의의를 가지는 출연을 하는 계약을 유상계약, 그렇지 않은 계약을 무상계약이라고 한다. 대출계약은 채무자가 금융회사에게 자금을 빌려 쓴 대가로 이자를 지급하여야 하기 때문에 유상계약이라 할 수 있다. 민법상의 소비대차는 원래 상호부조적 성격을 가지고 있어서 사용대가를 받지 않는 무상계약을 원칙으로 한다.
그러나 당사자 사이의 특약 또는 법률의 규저에 따라 이자를 지급하여야 하는 때에는 이자는 대주가 교부하는 금전 기타 대체물의 이용에 대한 대가이므로 이 경우에는 유상계약이 된다.
4. 불요식계약
계약체결을 하는 데에 일정한 방식을 필요로 하지 않는 계약을 말하며, 요식계약에 대비되는 개념이다. 계약자유의 원칙 하에서 대출계약은 불요식계약이 원칙이라 할 것이다. 반면에, 유언, 혼인, 정관의 작성, 어음의 발행 등에는 특히 일정한 방식을 필요로 하므로 이들의 경우 요식계약이라 할 것이다.
대출인 소비대차는 금융회사에서 공정증서에 의하여 하는 경우도 있을 뿐만 아니라 일반적인 경우에도 대출거래약정서 등의 서류를 갖추어 거래를 한다. 그러나 서류의 작성이 없다고 해서 소비대차 행위가 무효가 되는 것은 아니므로 서류작성이 그 요건은 아니며 서류는 증거보전을 위한 수단에 불과한 것이라고 이해해야 할 것이다. 따라서 수해, 화재, 도난 등의 사고로 대출서류가 분실되었다고 해서 채권이 소멸하는 것은 아니다.
그러므로 증서의 작성 없이 대출의 신청과 지급의 승낙이 있으면 일단 계약은 성립한 것으로 볼 것이나 실무적으로는 금융회사 내부의 의사결정과정(결재과정)을 거치기 떄문에 제반 증서를 작성하여 계약업무를 처리하고 있는 것이다.
다만, 보증계약인 경우 [민법] 제428조의 제1항에서 불요식계약이 아니라 일정한 서면행위를 요하는 요식계약으로 하고 있음을 주의하여야 한다.
*약관을 이용한 대출거래
계약이란 일방 당사자가 청약의 의사표시를 하고 그에 대하여 상대방이 의사표시를 수령한 후 이를 승낙함으로써 성립하며, 그 내용도 당사자에 의하여 결정되는 것이 일반적인 원칙이다.
계약자유의 원칙에는 계약체결의 자유, 상대방 선택의 자유, 내용결정의 자유, 계약방식의 자유가 있다. 경제 환경의 변화와 함께 계속적, 반복적, 대량의 거래에서는 이러한 계약자유의 원칙을 관철한다면 오히려 비능률을 초래할 수 있기 때문에, 이를 해소하기 위해 계약의 표준서식 즉, 약관을 작성하여 계약을 체결하는 관행이 생기게 되었는데 이러한 계약의 표준서식을 보통거래약관 또는 일반거래약관이라 부른다.
은행의 대출계약 또한 불특정 다수인과 계속적 반복적으로 계약을 체결할 떄에 채무관계자로부터 받는 대출거래약정서에 [본인은 00은행과 아래의 조건에 다라 여신거래를 함에 있어 "은행여신거래기본약관"이 적용됨을 승인하고 다음 각 조항을 확약합니다]라는 문언을 통하여 약관을 이용한 대출거래 방법을 채택하고 있다.
다음시간에는 채무관계자에 대하여 알아보도록 하겠습니다
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