물적담보의 종류(3)

6) 담보취득의 원칙

 

가. 개관

물건에 담보물권을 설정하는 것은 물건에 대한 권리변동(사용.수익.처분권)에 변동을 가져오는 사안으로 민법에서 규정한 권리변동의 요건을 충족하여야 한다.

민법의 규정에 의하여 권리변동의 효력이 발생되기 위하여 부동산물건의 변동은 등기함으로서 그 효력이 발생(민법 제186조)되고, 동산물권의 변동은 의사표시와 합치와 인도(현실인도, 간이인도, 점유개정, 목적물반환청구권의 양도)에 의하여 그  효력이 발생한다(민법 제188조 내지 제190조)

 

나. 담보 취득시 유의사항

부동산을 취득하는 때에는 담보제공자와 근저당권설정계약을 체결하고 이를 등기하여야 하고, 담보물을 취득할 때에는 그 담보물의 경제적 효용성, 감정가격, 관리 및 환가처분의 난이도, 기타 법규상 규제사항 등을 종합적으로 검토하여 판단하여야 한다.

담보물은 선취함을 원칙으로 한다. 다만, 경매관련 물건, 건축 중 이거나 소유권이전 등기 진행중인 건물의 경우에는 객관적인 증빙에 의하여 확인 후 담보제공약정서(후취담보제공용, 확정일자 포함)를 받고 담보취득이 가능한 즉시 담보물을 후취할 수 있다. 

담보물의 이용에 필요한 부대물건 또는 권리는 첨담보물로 취득한다. 이는 채권회수를 위하여 임의경매를 신청할 경우 부대물건을 일괄하여 경매신청할 수 있도록 하여 당해 부동산의 가치를 하락시키는 결과를 예방하기 위한 것이다.

부동산에 대하여 근저당권을 설정하는 경우 근저당권은 제1순위로 취득함을 원칙으로 한다. 다만, 후순위의 근저당권을 취득하여도 채권보전에 지장이 없는 경우에 한하여 후순위로 취득할 수 있다.

 

7) 담보취득의 한도

채권을 담보하기 위하여 담보를 취득하는 경우 채권액보다 많은 금액의 담보를 취득한다. 이는 대출이 이루어 진 후에 채무자가 상환하지 않을 경우 채권을 회수하기 위하여 법적절차를 진행시켜 채권을 회수하여야 하는 바, 법적절차 진행을 위한 법적비용, 이자 등이 상환원금에 추가되기 때문에 대출실행시 원금에 일정비율을 가산하여 담보권을 설정한다.

근담보의 설정비율은 가계여신 미 기업여신(개인기업 포함)인  경우에는 120%이상 150% 이내에서 담보권을 설정한다.

 

8) 담보취득의 금지와 제한

공익상의 필요에 따라 특정한 공익목적을 수행하는 자에 대하여 그가 보유하고 있는 재산에 대한 담보의 제공을 금하거나 담보의 제공에 주무관청의 허가를 요하는 등의 제한을 하는가 하면, 일정한 자가 일정한 재산에 대하여 담보취득을 할 수 없도록 제한을 두는 경우가 있다.

따라서 이와 같이 담보의 제공이 금지되는 물건에 담보를 설정할 경우, 이는 법률에 위반되는 계약(법률행위)으로서 그 효력이 없어, 무효인 법률행위가 되고 그 결과 담보의 효력이 발생되지 않기 때문에 주의하여야 한다.

 

가) 사립학교법상의 금지와 제한

 

(1) 학교법인의 차입행위 제한

학교법인이 금융기관으로부터 차입을 하는 행위는 의무를 부담하는 행윙이므로 이사회 의결을 거쳐 관할청(교육부)의 허가를 받아야 한다.(사립학교법 제28조 제1항)

 

(2) 학교법인의 담보제공행위 제한

학교법인의 기본재산에 대한 담보제공은 별도의 허가를 받아야 한다. 학교교육에 직접 사용되는 학교법인의 재산 중 다음에 해당하는 것은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다.(사립학교법 제28조 제2항)

 

* 교지

* 교사(강당을 포함한다)

* 체육장(실내체육자을 포함한다)

* 실습 또는 연구시설

* 기타 교육에 직접 사용되는 시설 또는 설비로서 교육부 장관이 지정한 것

 

나) 기타 각종 법률에 의한 제한

 

(1) 공익법인 설립.운영에 관한 법률

공익법인은 기본재산을 매도.증여.임대.교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하거나 대통령령이 정하는 일정금액 이상을 장기차입 하고자 할 때에는 주무관청의 허가를 받아야 한다(동법 제11조 제3항)

이 경우 공익법인이란 함은 재단법인 또는 사단법인으로서 사회일반의 이익에 공여하기 위하여 학자금.장학금 또는 연구비의 보조나 지급, 학술.자선에 관한 사업을 목적으로 하는 법인을 말한다.

 

(2) 의료법

의료법인은 그 재산을 처분하거나 정관을 변경하고자 할 때에는 시.도지사의 허가를 받아야 한다.(동법 제48조 제3항). 이경우 재산을 처분한다고 하는 것은 재산을 매각하는 것은 물론 담보제공 하는 것도 포함하는 것으로 보아야 한다. 다만, 의료법인이 빌려서 의료목적으로 사용하는 부동산 또는 의료업을 경영하는 개인소유로서의 의료목적으로 사용하는 부동산은 허가를 요하지 않는다.

 

(3) 전통사찰보존법

전통사찰의 주지가  동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 대여.양도 또는 담보제공을 하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육관광부장관 또는 시.도지사의 허가를 받아야 한다.(동법 제9조)

 

(4)향교재산법

향교재단이 향교재산 즉, 향교의 유지.운영을 위하여 조성된 동산이나 부동산 기타 재산을 처분 또는 담보로 제공하고자 할 때에는 대통령이 정하는 바에 의하여 시.도지사의 허가를 받아야 한다(동법 제8조 제1항)

 

다) 제한 위반의 효력

각종의 제한규정에 위반한 담보권 설정 등의 법률행위는 상대방의 선의.악의를 불문하고 법률에 위반되는 법률행위에 해당되 때문에 그 효력이 없다. 즉 무효인 법률행위가 되는 것이다.

 

나. 인적담보

 

1) 의의

금전채권의 실현에 있어서 그 거점이 되는 책임재산으로서 채무자의 책임재산 뿐만 아니라 다른 제3자의 책임재산도 추가하는 방법에 의하 담보제도를 인적담보라고 하며, 보증채무와 연대채무 등이 있다.

인적담보의 경우에는 물적담보와 다르게 채권자에게 우선변제적 효력이 인정되지는 않지만 복수의 책임재산이 있게 되어 전체로써 책임재산의 총액이 늘어나느 동시에 지급불능의 위험이 분산되므로 금전채권의 실현이 보다 확실해 진다.

인적담보제도는 채무자의 수를 늘림으로써 채권자가 추급할 수 있는 일반재산의 수나 양을 늘리게 하는 효력밖에 없으므로 담보하는 자의 일반재산의 상태에 의하여 담보의 효력이 좌우되고, 아무래도 인적요소에 의존하는 정도가 강하다. 예를 들면, 주채무자의 채무불이행으로 보증인에게 보증채무이행을 청구하는 경우, 보증인도 채무초과이면 채권자는 안분비례에 의한 배당을 받는데 그치고, 만약 보증인의 모든 재산이 그 보증인이 다른 채권자 앞으로 담보권설정이 되었을 때에는 채권자는 한푼도 변제를 받지 못할 수도 있다. 다만, 인적담보는 물적담보에 비하여 그 절차가 유리한 점이 있다. 특히 물적담보의 목적물을 가지지 못하는 자의 금융은 인적담보에 의존하는 수밖에 없다.

 

2) 인적담보의 종류

* 연대채무 : 수인의 채무자가 채무 전부를 각자 이행할 의무가 있고, 채무자 1인의 이행으로 다른 채무자도 그 의무를 면하게 되는 채무(민법 제413조)

 

* 보증채무 : 주된 채무자(주채무자)가 그의 채무를 이행하지 않을 경우에 이를 이행해야 하는 채무(민법 제428조)

* 의사표시에 의한 불가분 채무 : 성질상으로는 각 채무자가 안분하여 이행하여야 하는 채무를 당사자간의 합의로 각 채무자가 불가분적으로 전부 이행하기로 하여, 그 중 1인이 이행하면 다른 채무자도 그의 채무를 면하게 되는 채무(민법 제411조)

* 중첩적채무인수 : 제3자가 기존의 채무관계에 개입해서 기존의 채무자와 함께 새로이 동일 내용의 채무를 부담허기로 하는 계약에 의하여 발생되는 채무

 

3) 인적담보의 장점

물적담보에 비하여 인적담보의 장점으로는 1)보증인의 모든 재산에 대하여 강제집행을 통해 채권회수가 가능하고, 2)보증채권이 소멸할 때까지 계속 담보기능을 수행하며 3)당사자 간의 의사합치에 따라 담보가 성립되기 때문에 그 절차가 간단하다는 점을 들 수 있다.

 

다음 시간에는 물권의 변동에 대하여 알아보겠습니다