저당권의 기능 및 특색

1. 저당권의 기능 및 특색

 

저당권은 특정한 부동산을 담보로서 지정하여 둘 뿐 그 점유를 채권자에게 옮기지 않고 담보제공자의 수중에 그대로 두고, 채무자가 변제기에 채무를 변제하지 않으면 그 담보물을 담보제공자의 수중에 그대로 두고, 채무자가 변제기에 채무를 변제하지 않으면 그 담보물을 경매하여 그 대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있는 권리이다.(민법 제356조)

 

가. 점유의 유지

질권은 채권자에게 만족스러운 담보수단이지만 채무자에게는 불리한 것이다. 왜냐하면 채무자는 물건의 점유를 잃게 되어 물건을 사용할 수 없기 때문이다. 따라서 채무자가 채무를 변제할 돈을 벌기 위해서는 계속 사용해야만 하는 물건을 담보로 제공하는 데는 질권설정은 좋은 방법이 아니다. 그렇기 때문에 채무자가 물건을 계속 점유하면서 이용하지만 채무가 이행기에 변제되지 않을 때에는 채권자가 그 물건을 환가(현금화)하거나 확정적으로 취득함으로써 채권의 만족을 얻을 수 있는 방안이 필요하다. 저당권은 점유를 채권자에게 이전하지 않는 부동산담보의 형태이다. 채무자가 저당물을 점유하더라도 저당권자는 안전하다. 등기.등록을 통하여 저당권이 확보되기 때문이다.

 

나. 금전투자수단

저당권은 점유도 소유권도 채권자에게 이전하지 않은 부동산담보의 형태이다. 그러므로 동일 물건에 대해 후순위 저당권이 계속하여 성립할 수 있다. 이러한 점은 채무자는 저당목적물의 교환가치를 금융시장에 제공함으로써 상품생산에 필요한 자본을 동원하는 것이다. 한편, 채권자는 자본투자를 자신이 하지 않고 채무자에 맡겨두고 거기에서 나오는 이윤의 일부를 이자의 형식으로 수취하려 하는 것이다. 그러므로 저당권은 자본제 경제기구의 유지에 중요한 기능을 영위하는 것이다.

 

다. 공시의 원칙 채택

공시의 원칙이란 물권변동은 언제나 외부에서 인식할 수 있는 표상 즉 공시방법을 수반하여야 한다는 원칙을 말한다. 여기서 공시방법이란 물권의 귀속과 그 내용, 즉 물권의 현상을 외부에서 인식할 수 있는 표상, 표식에 의하여 공시하는 것이 필요하게 된다. 이것이 공시방법이며, 부동산물권은 등기, 동산물권은 점유를 공시방법으로 하고 있다. 이는 당사자간에 권리변동에 관한 의사의 합치가 있었다 하더라도, 공시방법을 갖추지 아니하면 물권변동의 효과가 부인된다는 원칙으로서, 거래의 안전을 위해서 인정되는 제도이다.

저당권의 존재는 반드시 등기에 의하여 표시죄디 않으면 안된다. 이 원칙은 우선권을 가지는 저당권의 존재를 공시시킴으로써 일반채권자를 보호하고 또한 공시 없는 법정저당권의 출현에 의하여 저당권자가 위협을 당하지 않도록 하려는 것이다.

민법에서는 임차지상의 건물에 대한 법정저당권(민법 제 649조)을 인정하는 외에는 이 원칙을 충실하게 지키고 있다. 그러나 민법 외에서 국세 및 공과금이 아무런 표상 없이 납세의무자의 재산권상에 우선권을 가지는데 이것은 공시의 원칙과 특정의 원칙을 깨뜨리는 것이다.

 

라. 부동산에 공신의 원칙 불인정

공신의 원칙이란 현재의 권리상태로서 공시된 것이 실제로는 사실과 달라 그러한 권리가 존재하지 아니한 경우, 그 공시를 신뢰하여 거래한 당사자를 위하여 그 공시된 대로의 권리가 존재하는 것으로 다룬다는 원칙을 말한다. 예컨데 등기상의 기재가 사실과 달라 등기부상의 권리자가 진정한 권리자가 아니라 하더라도, 그러한 사실을 과실 없이 알지 못하고서 등기부상의 권리자로부터 소유권이나 저당권 등 부동산상의 권리를 취득한 자는, 그 권리취득의 효력을 보장받게 되는 원칙을 공신의 원칙이라 한다. 공신의 원칙을 인정하면 거래의 안전은 보호되나, 진정한 권리자는 아무런 잘못을 한 바도 없이 그 권리를 잃게 되어 불합리한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공신의 원칙을 인정하려면 진정한 권리자에 대한 보호대책이 강구되어야 한다. 이에 따라 그러한 보호대책이 잘 마련되어 있는 독일의 경우는 공신의 원칙을 채택하고 있으나 그렇지 않은 우리나라의 경우는 공신의 원칙이 채택되어 있지 않다.

 

마. 순위확정의 원칙과 순위승진의 원칙

순위확정의 원칙은 동일한 목적물상의 여러 저당권들은 각각 확정된 순위를 보유하고 서로 침범하지 못한다는 원칙이다. 그 내용은 저당권의 순위는 등기의 전후에 의하여 결정되고 후에 등기된 저당권 때문에 그 순위가 내려가는 일은 없다는 것으로 우리 민법이 인정하는 것이다.

또한, 저당권의 순위는 선순위 저당권이 소멸할 경우 그 순위가 올라가게 되는데, 이를 순위승진의 원칙이라 하고 우리 민법은 이를 인정하고 있다. 따라서, 선순위의 저당권이 소멸하면 후순위의 저당권은 그 순위가 상승하게 된다. 선순위 저당권의 소멸에 의하여 후순위 저당권의 담보가치가 증대되는 것이다.

 

2. 저당권의 법률적 성질

 

가. 가치권으로서의 저당권

재화의 사용가치를 양수하고자 하는 권리를  실체권, 교환가치를 지배하고자 하는 권리를 가치권이라고 부른다. 저당권은 목적물이 지니는 교환가치를 배타적으로 지배하려는 권리이므로 가치권이다.

 

나. 약정담보물권

저당권은 약정담보물권이다. 물건을 담보로 제공하는 사람(채무자 또는 제3자)과 채권자와 계약(저당권설정계약)이 필요하다. 효력발생요건주의의 원칙상 등기를 갖추어야만 효력이 발생한다.

 

다. 담보물권으로서 공통적인 성질

1) 타물권

타인의 부동산 위에 성립하는 물권이다.

 

2) 부종성

저당권은 피담보채권의 발생.존속.태양.소멸과 그 운명을 같이 한다. "부종성"은 특히 피담보채권이 소멸(또는 불성립)한 경우에 나타난다. 따라서 민법도 피담보채권이 시효의 완성 기타의 사유로 소멸한 떄에는 저당권도 소멸한다고 규정하고 있다(민법 제369조) 이것은 채권의 하자를 모르고 저당권을 취득한 선의자도 마찬가지이다.

피담보채권의 소멸 외에도 채권관계의 진행을 방해하는 모든 사실이 저당권에 영향을 미친다.

 

3) 수반성

저당권은 피담보채권에 수반한다. 피담보채권이 양도, 상속, 대위변제, 기타 등으로 동일성을 잃지 않고 승계되는 때에는, 저당권도 이에 따라 이전한다. 그러나 당사자가 저당권을 승계하지 않기로 한 특약은 유효하고 이 경우 저당권은 소멸하므로 무담보채권으로 존속한다.

저당권은 이와 같이 피담보채권에 수반하다 제3자에게 불이익을 주지 못하므로 물상보증인이 설정한 저당권은 그의 동의가 없으면 수반하지 않는다(민법 제459조 및 제505조)

 

4) 불가분성

저당권은 불가분성이 있따. 피담보채권의 일부가 존재하는 때에도 목적물의 전부에 대하여 저당권을 실행할 수 있다.(민법 제370조 및 제321조)

 

5) 물상대위성

저당목적물의 멸실.훼손.공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전.기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우 지급 또는 인도전에 이를 압류하여야 한다.(민법 제370조, 제342조)

 

 

다음시간에는 저당권의 설정에 대하여 알아보겠습니다.